Wir unterscheiden zwischen dem Naturrecht (dem philosophischen Recht, wie es sein soll) und dem positiven Recht (den Gesetzen, die wirklich gelten). Ein Recht wird durch drei Dinge zu einem „positiven“, geltenden Gesetz:

Die Autorität: Es muss in einem Staat gültig sein. Es gibt eine Macht, die sagt: „Das ist Gesetz.“

Der Inhalt und die Geschichte: Das Recht hängt vom Charakter des Volkes ab. Ein Gesetz in Deutschland sieht anders aus als in Rom, weil die Geschichte und die Umstände anders sind. Das ist wie bei der Natur: Alles hängt zusammen.

Die Anwendung: Ein allgemeiner Gedanke (z.B. „Man darf nicht stehlen“) muss auf ganz konkrete Fälle angewendet werden. Man muss entscheiden: Ist das Diebstahl oder nicht? Wie hoch ist die Strafe? 5 Euro oder 10 Euro? Das kann die Philosophie nicht mehr entscheiden, das muss der Verstand (der Richter oder Gesetzgeber) festlegen.

Wichtige Warnung (aus der Anmerkung): Man darf zwei Dinge nicht verwechseln:

Erklären, woher ein Gesetz kommt (Geschichte).

Begreifen, ob ein Gesetz vernünftig und gerecht ist (Philosophie).

Manche Juristen (wie Herr Hugo) glauben: Wenn man erklären kann, warum ein Gesetz entstanden ist (z.B. wegen der Wirtschaft in Rom), dann hat man es auch schon gerechtfertigt. Das ist falsch. Ein Gesetz kann historisch erklärbar sein (z.B. die Sklaverei im alten Rom oder das grausame Töten von Schuldnern), aber es ist trotzdem unvernünftig und unrecht. Nur weil etwas „alt“ ist oder einen „Grund“ hatte, ist es noch nicht gut.

Man darf nicht – wie ein schlechter Anwalt – für eine schlechte Sache (wie Sklaverei) einen „guten Grund“ suchen und glauben, damit sei alles in Ordnung. Die Philosophie fragt nach der Wahrheit, nicht nach Ausreden aus der Vergangenheit.

[zu § 3 Anm.]
α) historische Behandlung – äußere Umstände, Gründe
αα) im Ehemals, – in reiner Vergangenheit; das Vernünftige, Rechte ist [das] Gegenwärtige, muß in der Gegenwart vernünftig sein, nicht aus einem Umstand, der ehemals stattgehabt hat – nicht gute Gründe, d. i. Bestimmungen aus dieser, jener Rücksicht genommen. – Vernunft ist gegenwärtig.
eine arme Reichsstadt – starkes Kontingent
ββ) in einem andern Positiven – Eherecht – Institution
Erklären. Es ist eine sehr häufige Erscheinung (Erscheinung jetzt zur Wissenschaft gemacht), wenn man nach dem Grunde dieser Einrichtung, gesetzlichen Disposition fragt, – z. B. warum die Kurfürsten von der Pfalz Patrone der Kesselflicker – Recht, Patente auszustellen – Ritter, Kavallerie kommandiert – über Trompeter und Pauker – Pauken von Kupfer – die Pauken machten, machten auch Kessel – überall arbeiten zu dürfen – Reichspaukenmacher – Dies die ewige fortdauernde Geschichte – eine gesetzliche Disposition – im römischen oder deutschen Recht – Grund, Zweideutigkeit – ob einen verständigen Grund seiner äußeren Entstehung, Geltendwerdens – und innerer Vernunftgrund, Grund im Gedanken der Sache – Begriff.
Verstehen die Frage gar nicht – werden ganz bös und verdrießlich darüber; – denn dies ist ein ganz anderer Boden, worauf man die Sache verpflanzt, – Boden des Begriffs. – Die gewöhnliche Erwiderung pflegt zu sein – man verstehe die Sache nicht – Hiervon
β) in der Anmerkung gesprochen – verstanden, – den Sinn von positiv rechtlichen Dispositionen einsehen, ist äußerst leicht – Aber unter Verstehen versteht man
αα) die Kenntnis alles des unendlichen Details – das für die vernünftige Einsicht sehr überflüssig; – Gelehrter, heißt es, versteht die Sache – als Gelehrter ist er in diese historischen Detail [s] eingeengt; und nur von solchem lassen sie gelten, daß er das Recht verstehe, der etwa, wie Herr Hugo auch sagt, Kollegia darüber besucht hat, Universität. – Als ob hiermit alle die Bürger, welche keine juristischen Kollegia gehört, vom Recht nichts verstünden, – solche Juristen sehen die übrigen Menschen als ihre Rechtsleibeigenen an. Gehört zum Metier – dies Recht zu vernünftigem Begreifen läßt sich kein Volk nehmen – keine Laien, hier noch weniger als in der Religion. Laien verstehen nichts von Religion – und es ist die Zeit gekommen, daß man nach der Vernunft der Sache fragt.
ββ) man erkenne die Wichtigkeit solcher Kenntnis nicht; um sie, um ihren Boden sei es zu tun – versteht die Sache nicht, wisse nicht, worauf es ankommt: d. i. man bleibe nicht bei dem stehen, worauf sie meinen, daß es ankommt – nämlich eben auf das historische Wissen, und gute Verstandesgründe; – nicht verstehen heißt[:] sie stehen auf einem anderen Boden, – und dies sei ausschließlich der einzige – anerkennen nicht, daß es auch einen vernünftigen Boden gibt.
γ) Diese Verkennung des vernünftigen Standpunktes – die Unbekümmertheit darum, der Hochmut zu meinen, bei der gelehrten Kenntnis habe man schon für sich die vernünftige Erkenntnis – rächt sich dann auch; – es geht nicht, es gibt Stellen, wo es auf Gedanken ankommt; – man kann sich nicht erwehren, auch auf das Allgemeine zu kommen – da kommt die ganze Blöße zum Vorschein; – so geht es besonders bei Herrn Hugo, es ist kläglich, wie es da aussieht – Rotten boroughs – erklären, Verstand, – Weisheit der Voreltern, – worin hat diese bestanden? – von großen Städten oder bedeutenderen Flecken zu berufen –
Damals der rechte Verstand, – aber jetzt andere Umstände – nicht mehr Zusammenhang mit diesen –

[zu § 3 Anm., (a)]
gang und gäbe Worte – [mit] Institut[ionen,] Pandekten umgehen [wie] Fav[orinus,] Heinecc[ius]
Verstehen α) Wortverstand; β) Grund, Zusammenhang;
αα) Nichtverstehen: diesen Grund nicht kennen, also nicht den Verstand der Sache haben, ββ) solche Art von Gründen, d. h. solchen Verstand nicht gelten lassen, der hier allein gebraucht wird.

[zu § 3 Anm., (b)]
Favor. spricht aus der Natur der Sache dagegen – Caecil[ius] rechtfertigt das Gesetz aus der Wirkung – abzuschrecken – Aus der Wirkung? hat nicht diese – soll sie nur haben – Wirkung vielmehr, daß die Strafe nicht vollzogen wird, Verbrechen, insofern es durch Strafe schreckbar, eine Scheu hätte, – um so ungescheuter.
Gell[ius, Noctes Atticae] XX. I. Dissectum esse antiquitus neminem equidem neque legi neque audivi, quoniam saevitia poenae contemni non quitast.
(Aber daß dessenungeachtet Schulden genug gemacht – auch nicht bezahlt worden, ergibt sich aus dem Vorhergehenden. – Mehrmal angesagt. Tertiis nundinis capite poenas dabant (mit jener Atrozität) aut trans Tiberim peregre venum ibant.) An putas, Favorine, si non illa etiam ex XII tabulis de testimoniis falsis poena abolevisset (?) et si nunc quoque ut antea qui falsum testimonium dixisse convictus esset, e saxo Tarpeio deiceretur, mentituros fuisse pro testimonio tam multos quam videmus?*)
Auf Meineid in England selten geklagt, weil die Strafe geschärfte Todesstrafe ist.

[zu § 3 Anm., (c)]
Favorinus mußte doch lateinisch verstehen, die Erklärung des iumentum (Lexika sind nachzusehen) für einen Wagen mag leicht so erklärt werden, daß, weil die bloße Gestattung eines Lasttiers für einen kranken Zeugen zu inadäquat gewesen, daraus geschlossen werden könne oder müsse, daß iumentum auch einen Wagen, unbedeckten, müsse bedeutet haben –

*) „Daß in alten Zeiten niemand zerstückelt worden sei, davon habe ich jedenfalls weder etwas gelesen noch gehört, – zumal es ja auch nicht angeht, sich geringschätzig über die Härte der Strafen zu äußern.
(… Am dritten Markttag büßten sie mit ihrem Leben oder wurden jenseits des Tiber in die Fremde verkauft.) Oder glaubst du, Favorinus, wenn nicht auch die Strafe für falsches Zeugnis aus den Zwölf Tafeln getilgt worden wäre und heute noch wie einst ein der Falschaussage Überführter vom Tarpejischen Felsen gestürzt würde, daß es dann so viele gäbe, die im Zeugenstand zu lügen bereit sind, wie wir es erleben?“