{"id":901277,"date":"2026-08-27T13:37:13","date_gmt":"2026-08-27T11:37:13","guid":{"rendered":"https:\/\/grundlinien.de\/?p=901277"},"modified":"2026-09-24T11:43:31","modified_gmt":"2026-09-24T09:43:31","slug":"3","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/3\/","title":{"rendered":"3"},"content":{"rendered":"\n

El derecho es positivo<\/em> en general: a) por la forma<\/em> de tener validez en un Estado, y esta autoridad legal es el principio para el conocimiento del mismo, la ciencia positiva del derecho<\/em>. b) En cuanto al contenido<\/em>, este derecho recibe un elemento positivo \u03b1) por el car\u00e1cter nacional<\/em> particular de un pueblo, el grado de su desarrollo hist\u00f3rico<\/em> y la conexi\u00f3n de todas las relaciones que pertenecen a la necesidad natural<\/em>; \u03b2) por la necesidad de que un sistema de derecho legal haya de contener la aplicaci\u00f3n<\/em> del concepto universal a la \u00edndole particular, que se da desde fuera<\/em>, de los objetos y los casos \u2014 una aplicaci\u00f3n que ya no es pensamiento especulativo ni desarrollo del concepto, sino subsunci\u00f3n del entendimiento; \u03b3) por las determinaciones \u00faltimas<\/em> requeridas para la decisi\u00f3n<\/em> en la efectividad.<\/p>\n\n\n\n

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|7|<\/span> Si al derecho positivo y a las leyes se les opone el sentimiento del coraz\u00f3n, la inclinaci\u00f3n y el arbitrio, al menos no puede ser la filosof\u00eda la que reconozca tales autoridades. \u2014 Que la violencia y la tiran\u00eda puedan ser un elemento del derecho positivo es algo contingente para \u00e9l y no ata\u00f1e a su naturaleza. M\u00e1s adelante, en \u00a7 211<\/a>–214<\/a>, se mostrar\u00e1 el lugar en que el derecho tiene que volverse positivo. |8|<\/span> Aqu\u00ed solo se han mencionado las determinaciones que all\u00ed resultar\u00e1n, para se\u00f1alar el l\u00edmite del derecho filos\u00f3fico y para descartar de inmediato la eventual representaci\u00f3n, o incluso exigencia, de que mediante su desarrollo sistem\u00e1tico haya de salir un c\u00f3digo positivo, es decir, uno tal como lo necesita el Estado efectivo. \u2014 Trastocar el hecho de que el derecho natural o el derecho filos\u00f3fico es distinto del positivo en la afirmaci\u00f3n de que son opuestos entre s\u00ed y est\u00e1n en pugna ser\u00eda un gran malentendido; aquel est\u00e1 respecto de este m\u00e1s bien en la relaci\u00f3n de las Instituciones<\/a> con las Pandectas<\/a>. \u2014 Respecto del elemento hist\u00f3rico del derecho positivo, mencionado en primer lugar en el par\u00e1grafo, Montesquieu<\/em> indic\u00f3 la verdadera concepci\u00f3n hist\u00f3rica, el aut\u00e9ntico punto de vista filos\u00f3fico: no considerar la legislaci\u00f3n en general y sus determinaciones particulares de manera aislada y abstracta, sino m\u00e1s bien como momento dependiente de una<\/em> totalidad, en conexi\u00f3n con todas las dem\u00e1s determinaciones que constituyen el car\u00e1cter de una naci\u00f3n y de una \u00e9poca; en esta conexi\u00f3n reciben su verdadero significado, as\u00ed como, con ello, su justificaci\u00f3n. \u2014 Considerar la emergencia y el desarrollo de determinaciones jur\u00eddicas tal como aparecen en el tiempo<\/em> \u2014 este esfuerzo puramente hist\u00f3rico<\/em> \u2014, as\u00ed como el conocimiento de su consecuencia propia del entendimiento, que resulta de compararlas con relaciones jur\u00eddicas ya existentes, tiene en su propia esfera su m\u00e9rito y su estimaci\u00f3n y queda fuera de relaci\u00f3n con la consideraci\u00f3n filos\u00f3fica, en la medida, a saber, en que el desarrollo a partir de fundamentos hist\u00f3ricos no se confunda a s\u00ed mismo con el desarrollo a partir del concepto, y en que la explicaci\u00f3n y justificaci\u00f3n hist\u00f3ricas no se extiendan hasta el significado de una justificaci\u00f3n v\u00e1lida en y para s\u00ed<\/em>. Esta diferencia, que es muy importante y que conviene retener firmemente, es a la vez muy evidente: una determinaci\u00f3n jur\u00eddica puede mostrarse perfectamente fundada<\/em> y consecuente<\/em> a partir de las circunstancias<\/em> y de las instituciones jur\u00eddicas existentes<\/em>, y ser sin embargo en y para s\u00ed contraria a derecho e irracional, como una multitud de determinaciones del derecho privado romano que se segu\u00edan de modo enteramente consecuente de instituciones tales como la patria potestad romana o el matrimonio romano. Pero aun cuando las determinaciones jur\u00eddicas sean conformes a derecho y racionales, una cosa muy distinta es mostrar esto de ellas, lo cual solo puede hacerse verdaderamente por medio del concepto, y otra exponer lo hist\u00f3rico de su emergencia, las circunstancias, casos, necesidades y acontecimientos que condujeron a su establecimiento. |9|<\/span> A semejante mostraci\u00f3n y conocimiento (pragm\u00e1tico) a partir de las causas hist\u00f3ricas m\u00e1s pr\u00f3ximas o m\u00e1s remotas se le suele llamar explicar<\/em> o, con mayor gusto a\u00fan, comprender<\/em>, en la creencia de que mediante esta mostraci\u00f3n de lo hist\u00f3rico se hace todo, o m\u00e1s bien lo esencial, lo \u00fanico que importar\u00eda, para comprender<\/em> la ley o la instituci\u00f3n jur\u00eddica, cuando m\u00e1s bien lo verdaderamente esencial, el concepto de la cosa, ni siquiera ha llegado a mencionarse en ello. \u2014 As\u00ed se suele hablar tambi\u00e9n de los conceptos jur\u00eddicos<\/em> romanos, germ\u00e1nicos, de conceptos<\/em> de derecho tal como estar\u00edan determinados en tal o cual c\u00f3digo, cuando en ello no aparece nada de conceptos, sino \u00fanicamente determinaciones jur\u00eddicas<\/em> generales, proposiciones del entendimiento<\/em>, principios, leyes y cosas semejantes. \u2014 Al desatender aquella diferencia se logra desplazar el punto de vista y desviar la pregunta por la verdadera justificaci\u00f3n hacia una justificaci\u00f3n a partir de circunstancias, a una consecuencia a partir de presupuestos que por s\u00ed mismos quiz\u00e1 valgan igual de poco, etc., y, en general, poner lo relativo en lugar de lo absoluto, el fen\u00f3meno exterior en lugar de la naturaleza de la cosa. A la justificaci\u00f3n hist\u00f3rica le sucede, cuando confunde el surgimiento exterior con el surgimiento a partir del concepto, que hace entonces inconscientemente lo contrario de lo que se propone. Si el surgimiento de una instituci\u00f3n bajo sus circunstancias determinadas se muestra perfectamente conforme a fin y necesario, y con ello se ha cumplido lo que exige el punto de vista hist\u00f3rico, entonces, si esto ha de valer como justificaci\u00f3n universal de la cosa misma, se sigue m\u00e1s bien lo contrario: a saber, que, puesto que tales circunstancias ya no existen, la instituci\u00f3n ha perdido con ello m\u00e1s bien su sentido y su derecho.1<\/a><\/sup> |10|<\/span> As\u00ed, cuando, por ejemplo, para el mantenimiento de los monasterios<\/em> se ha hecho valer su m\u00e9rito en la roturaci\u00f3n y el poblamiento de tierras yermas, en la conservaci\u00f3n del saber mediante la ense\u00f1anza y la copia, etc., y se ha considerado este m\u00e9rito como fundamento y determinaci\u00f3n de su subsistencia, de ello se sigue m\u00e1s bien que, bajo las circunstancias enteramente cambiadas, se han vuelto, al menos en esa medida, superfluos e inadecuados a su fin. \u2014 Ahora bien, puesto que el significado hist\u00f3rico, la mostraci\u00f3n hist\u00f3rica y el hacer comprensible el surgimiento, y la concepci\u00f3n filos\u00f3fica, igualmente del surgimiento y del concepto de la cosa, tienen su lugar propio en esferas distintas, pueden mantener entre s\u00ed, en esa medida, una posici\u00f3n indiferente. Pero como no siempre conservan, ni siquiera en el \u00e1mbito cient\u00edfico, esta posici\u00f3n tranquila, expongo todav\u00eda algo que concierne a este contacto, tal como aparece en el Manual de historia del derecho romano<\/em> [1799] del se\u00f1or [Gustav] Hugo<\/em>, de lo cual puede resultar a la vez una aclaraci\u00f3n ulterior de aquella manera de la contraposici\u00f3n. El se\u00f1or Hugo<\/em> se\u00f1ala all\u00ed (5.\u00aa edici\u00f3n [1818], \u00a7 53) \u00abque Cicer\u00f3n<\/em> alaba las Doce Tablas con una mirada de reojo<\/em> a los fil\u00f3sofos\u00bb, \u00abpero que el fil\u00f3sofo Favorino<\/em> las trata exactamente del mismo modo en que desde entonces m\u00e1s de un gran fil\u00f3sofo ha tratado el derecho positivo\u00bb. El se\u00f1or Hugo<\/em> formula all\u00ed mismo la r\u00e9plica, lista de una vez por todas, a semejante tratamiento, dando como raz\u00f3n \u00abque Favorino<\/em> entend\u00eda<\/em> las Doce Tablas tan poco<\/em> como esos fil\u00f3sofos el derecho positivo\u00bb. \u2014 En cuanto a la reprensi\u00f3n del fil\u00f3sofo Favorino<\/em> por el jurisconsulto Sexto Cecilio<\/em> en Gelio, Noctes Atticae<\/em>, XX, 1 [22 y s.], esta expresa en primer lugar el principio permanente y verdadero de la justificaci\u00f3n de lo que, por su contenido, es meramente positivo. \u00abNon ignoras\u00bb, dice Cecilio muy bien a Favorino, \u00ablegum opportunitates<\/em> et medelas pro temporum<\/em> moribus et pro rerum publicarum generibus<\/em>, ac pro utilitatum praesentium<\/em> rationibus, proque vitiorum<\/em>, quibus medendum est, fervoribus<\/em>, mutari<\/em> ac flecti<\/em>, neque uno<\/em> statu<\/em> consistere<\/em>, quin, ut facies coeli et maris, ita rerum<\/em> atque fortunae<\/em> tempestatibus varientur<\/em>. Quid salubrius visum est rogatione illa Stolonis etc. quid utilius plebiscito Voconio etc. quid tam necessarium existimatum est, quam lex Licinia etc.? |11|<\/span> Omnia tamen<\/em> haec obliterata<\/em> et operta<\/em> sunt civitatis opulentia etc.\u00bb 2<\/a><\/sup> Estas leyes son positivas en la medida en que tienen su significado y su conveniencia en las circunstancias<\/em> y, por tanto, solo un valor hist\u00f3rico en general; por eso son tambi\u00e9n de naturaleza perecedera. La sabidur\u00eda de los legisladores y de los gobiernos en lo que han hecho para las circunstancias existentes y han establecido para las condiciones de la \u00e9poca es cosa aparte y pertenece a la apreciaci\u00f3n de la historia, por la cual ser\u00e1 reconocida tanto m\u00e1s profundamente cuanto m\u00e1s se apoye tal apreciaci\u00f3n en puntos de vista filos\u00f3ficos. \u2014 Pero de las dem\u00e1s justificaciones de las Doce Tablas frente a Favorino<\/em> quiero citar un ejemplo, porque en \u00e9l Cecilio<\/em> emplea el fraude inmortal del m\u00e9todo del entendimiento y de su raciocinio, a saber: dar una buena raz\u00f3n para una mala causa<\/em> y creer haberla justificado con ello. Para la abominable ley que otorgaba al acreedor, vencidos los plazos, el derecho de matar al deudor o de venderlo como esclavo, e incluso, si los acreedores eran varios, de cortarle pedazos y repart\u00edrselo as\u00ed entre ellos<\/em>, y ello de tal manera que, si alguno hubiera cortado de m\u00e1s o de menos, no le resultara de ello perjuicio jur\u00eddico alguno<\/em> (cl\u00e1usula que habr\u00eda favorecido al Shylock de Shakespeare<\/em>, en El mercader de Venecia<\/em>, y que \u00e9l habr\u00eda aceptado con la mayor gratitud) \u2014 para esa ley aduce Cecilio<\/em> la buena raz\u00f3n<\/em> de que con ello quedaban tanto m\u00e1s aseguradas la lealtad y la buena fe, y de que, precisamente a causa de lo abominable de la ley, nunca habr\u00eda debido llegarse a su aplicaci\u00f3n. |12|<\/span> A su falta de pensamiento no solo se le escapa con ello la reflexi\u00f3n de que precisamente por esta determinaci\u00f3n se aniquila aquel prop\u00f3sito, el aseguramiento de la lealtad y la buena fe, sino tambi\u00e9n que \u00e9l mismo, inmediatamente despu\u00e9s, aduce un ejemplo del efecto fallido, a causa de su pena desmesurada, de la ley sobre los falsos testimonios. \u2014 Pero no se alcanza a ver qu\u00e9 quiere decir el se\u00f1or Hugo<\/em> con que Favorino no entendi\u00f3<\/em> la ley; cualquier colegial es bien capaz de entenderla, y el mencionado Shylock habr\u00eda entendido mejor que nadie tambi\u00e9n la cl\u00e1usula citada, tan ventajosa para \u00e9l; \u2014 por entender<\/em>, el se\u00f1or Hugo no podr\u00eda referirse sino a aquella formaci\u00f3n del entendimiento que, ante semejante ley, se aquieta con una buena raz\u00f3n<\/em>. \u2014 Otra incomprensi\u00f3n que all\u00ed mismo Cecilio<\/em> le reprocha a Favorino<\/em> puede, por lo dem\u00e1s, confesarla un fil\u00f3sofo sin tener precisamente que ruborizarse, a saber, que jumentum<\/em>, lo \u00fanico que, \u00aby no una arcera<\/em>\u00bb, hab\u00eda de proporcionarse seg\u00fan la ley a un enfermo para llevarlo como testigo ante el tribunal, habr\u00eda significado no solo un caballo, sino tambi\u00e9n un carruaje o un carro. Cecilio pod\u00eda extraer de esta determinaci\u00f3n legal una prueba m\u00e1s de la excelencia y precisi\u00f3n de las leyes antiguas, a saber, que se prestaban incluso a llevar la determinaci\u00f3n, para la comparecencia de un testigo enfermo ante el tribunal, no solo hasta la diferencia entre un caballo y un carro, sino hasta la diferencia entre carro y carro, uno cubierto y acolchado, como explica Cecilio, y otro que no es tan c\u00f3modo. Con ello se tendr\u00eda la elecci\u00f3n entre la dureza de aquella ley o la insignificancia de tales determinaciones \u2014 pero predicar la insignificancia de semejantes cosas, y m\u00e1s a\u00fan de sus doctas explicaciones, ser\u00eda una de las mayores ofensas contra esta y otras formas de erudici\u00f3n.<\/p>\n\n\n\n

Pero el se\u00f1or Hugo<\/em>, en el manual citado, tambi\u00e9n llega a hablar de la racionalidad<\/em> con respecto al derecho romano; lo que de ello me ha llamado la atenci\u00f3n es lo siguiente. |13|<\/span> Despu\u00e9s de haber dicho, en el tratamiento del per\u00edodo desde el surgimiento del Estado hasta las Doce Tablas<\/em>, \u00a7 38 y 39, \u00abque (en Roma) se ten\u00edan muchas necesidades y se estaba obligado a trabajar, para lo cual se empleaban como auxiliares<\/em> animales de tiro y de carga, tal como se dan entre nosotros<\/em>, que el suelo era una alternancia de colinas y valles, y que la ciudad se asentaba sobre una colina, etc.\u00bb \u2014 indicaciones con las que quiz\u00e1 se haya pretendido cumplir el sentido de Montesquieu<\/em>, pero en las que dif\u00edcilmente se encontrar\u00e1 acertado su esp\u00edritu \u2014, aduce ahora ciertamente, en el \u00a7 40, \u00abque el estado jur\u00eddico<\/em> se hallaba a\u00fan muy lejos de satisfacer las m\u00e1ximas<\/em> exigencias de la raz\u00f3n<\/em>\u00bb (del todo correcto; el derecho de familia romano, la esclavitud, etc., no satisfacen ni siquiera exigencias muy modestas de la raz\u00f3n); pero en los per\u00edodos siguientes el se\u00f1or Hugo olvida indicar en cu\u00e1l de ellos, y si en alguno, el derecho romano ha satisfecho las m\u00e1ximas exigencias de la raz\u00f3n<\/em>. |14|<\/span> Sin embargo, de los cl\u00e1sicos jur\u00eddicos, en el per\u00edodo de la m\u00e1s alta elaboraci\u00f3n del derecho romano como ciencia<\/em>, se dice en el \u00a7 289 \u00abque hace ya tiempo se ha observado que los cl\u00e1sicos jur\u00eddicos estaban formados en la filosof\u00eda\u00bb; pero \u00abpocos saben (gracias a las numerosas ediciones del manual del se\u00f1or Hugo lo saben ahora, con todo, algunos m\u00e1s) que no existe ninguna clase de escritores que, en el razonar consecuente a partir de principios, merezcan tanto ser puestos al lado<\/em> de los matem\u00e1ticos y, en una peculiaridad del todo llamativa del desarrollo de los conceptos, del creador m\u00e1s reciente de la metaf\u00edsica, como precisamente los jurisconsultos romanos; esto \u00faltimo lo acredita la notable<\/em> circunstancia de que en ninguna parte se dan tantas tricotom\u00edas<\/em> como en los cl\u00e1sicos jur\u00eddicos y en Kant<\/em>\u00bb. \u2014 Aquella consecuencia elogiada por Leibniz<\/em> es sin duda una propiedad esencial de la ciencia del derecho, como de la matem\u00e1tica y de cualquier otra ciencia del entendimiento; pero con la satisfacci\u00f3n de las exigencias de la raz\u00f3n y con la ciencia filos\u00f3fica esta consecuencia del entendimiento no tiene todav\u00eda nada que ver. Por lo dem\u00e1s, la inconsecuencia<\/em> de los jurisconsultos romanos y de los pretores ha de tenerse sin duda por una de sus mayores virtudes, pues por ella se apartaban de instituciones injustas y abominables, si bien se ve\u00edan obligados a idear callide<\/em> vac\u00edas distinciones verbales (como llamar Bonorum possessio<\/em> a lo que, al fin y al cabo, tambi\u00e9n era una herencia) e incluso una evasiva necia (y la necedad es igualmente una inconsecuencia), para salvar la letra de las Tablas, como mediante la fictio<\/em>, \u1f51\u03c0\u03cc\u03ba\u03c1\u03b9\u03c3\u03b9\u03c2, de que una filia<\/em> sea un filius<\/em> (Heineccius, Antiquitatum Romanarum<\/em> … liber<\/em> I [Fr\u00e1ncfort 1771], t\u00edt. II, \u00a7 24). \u2014 Pero resulta c\u00f3mico ver a los cl\u00e1sicos jur\u00eddicos, a causa de algunas divisiones tricot\u00f3micas<\/em> \u2014 y m\u00e1s a\u00fan seg\u00fan los ejemplos aducidos all\u00ed en la nota 5 \u2014, puestos junto a Kant<\/em>, y que a algo as\u00ed se lo llame desarrollo de los conceptos.<\/p>\n<\/blockquote>\n\n\n\n

\"\"<\/figure>\n\n\n
  1. Ejemplar personal de Hegel.<\/em> Ingl[aterra] \u2013 Sabidur\u00eda de los antepasados \u21a9\ufe0e<\/a><\/li>
  2. \u00abBien sabes que los auxilios y remedios de las leyes, si han de ser eficaces, tienen que transformarse y cambiar una y otra vez seg\u00fan las costumbres de la \u00e9poca y las formas de constituci\u00f3n del Estado, as\u00ed como seg\u00fan las exigencias y circunstancias del presente y los defectos que hay que remediar, y que no pueden permanecer en un mismo estado sin quedar sujetos al cambio por las tormentas de los acontecimientos y del azar, como la figura y el aspecto del cielo y de los mares. \u00bfQu\u00e9 pod\u00eda ser m\u00e1s saludable que aquella propuesta de ley de Estol\u00f3n\u2026, qu\u00e9 m\u00e1s \u00fatil que el plebiscito de Voconio\u2026, qu\u00e9 se tuvo por tan necesario como la ley Licinia\u2026? Y, sin embargo, todas ellas han ca\u00eddo en el olvido y han quedado eclipsadas por la extraordinaria prosperidad del Estado\u2026\u00bb \u21a9\ufe0e<\/a><\/li><\/ol>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    El derecho es positivo en general: a) por la forma de tener validez en un Estado, y esta autoridad legal es el principio para el conocimiento del mismo, la ciencia positiva del derecho. b) En cuanto al contenido, este derecho recibe un elemento positivo \u03b1) por el car\u00e1cter nacional particular de un pueblo, el grado […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":"[{\"id\": \"ae39c790-3af3-406e-967e-a7b9a141dff8\", \"content\": \"Ejemplar personal de Hegel.<\/em> Ingl[aterra] \u2013 Sabidur\u00eda de los antepasados\"}, {\"id\": \"c70ff62f-5373-4ce6-892f-7c9c09c6d979\", \"content\": \"\u00abBien sabes que los auxilios y remedios de las leyes, si han de ser eficaces, tienen que transformarse y cambiar una y otra vez seg\u00fan las costumbres de la \u00e9poca y las formas de constituci\u00f3n del Estado, as\u00ed como seg\u00fan las exigencias y circunstancias del presente y los defectos que hay que remediar, y que no pueden permanecer en un mismo estado sin quedar sujetos al cambio por las tormentas de los acontecimientos y del azar, como la figura y el aspecto del cielo y de los mares. \u00bfQu\u00e9 pod\u00eda ser m\u00e1s saludable que aquella propuesta de ley de Estol\u00f3n\u2026, qu\u00e9 m\u00e1s \u00fatil que el plebiscito de Voconio\u2026, qu\u00e9 se tuvo por tan necesario como la ley Licinia\u2026? Y, sin embargo, todas ellas han ca\u00eddo en el olvido y han quedado eclipsadas por la extraordinaria prosperidad del Estado\u2026\u00bb\"}]"},"categories":[54,53],"tags":[50],"class_list":["post-901277","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-introduccion","category-parrafo","tag-concepto"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/901277","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=901277"}],"version-history":[{"count":8,"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/901277\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":906032,"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/901277\/revisions\/906032"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=901277"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=901277"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/grundlinien.de\/es\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=901277"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}