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La estipulación contiene el lado de la voluntad, y por ello lo sustancial de lo jurídico en el contrato, frente a lo cual la posesión que aún subsiste mientras el contrato no se ha cumplido es, por sí, solo lo exterior, que tiene su determinación únicamente en aquel lado. Mediante la estipulación he renunciado a una propiedad y al arbitrio particular sobre ella, y esta se ha convertido ya en propiedad del otro; por ella quedo, por tanto, inmediata y jurídicamente obligado a la prestación.

La diferencia entre una mera promesa y un contrato reside en que, en aquella, lo que quiero regalar, hacer o prestar está expresado como algo futuro y sigue siendo todavía una determinación subjetiva de mi voluntad, que, por eso, aún puedo cambiar. La estipulación del contrato, en cambio, es ya ella misma la existencia de mi resolución de voluntad, en el sentido de que con ello he enajenado mi cosa, de que esta ha dejado ahora de ser mi propiedad y de que ya la reconozco como propiedad del otro. La distinción romana entre pactum y contractus es de mala especie. — Fichte¹ sostuvo en su día la afirmación de que la obligación de cumplir el contrato solo empieza para mí con el comienzo de la prestación del otro, porque antes de la prestación yo ignoraría si el otro lo decía en serio con su expresión; la obligación anterior a la prestación sería, por ello, de naturaleza solo moral, no jurídica. Pero la expresión de la estipulación no es una expresión en general, sino que contiene la voluntad común que se ha constituido, en la cual el arbitrio de la disposición de ánimo y de su cambio se ha suprimido. |83| No se trata, por ello, de la posibilidad de que el otro haya tenido o llegado a tener interiormente otra disposición de ánimo, sino de si tiene derecho a ello. Aunque el otro comience a prestar, igualmente me queda a mí el arbitrio del entuerto. Esta opinión muestra su nulidad ya por el hecho de que lo jurídico del contrato quedaría situado en la mala infinitud, en el proceso hacia el infinito, en la divisibilidad infinita del tiempo, de la materia, del hacer, etc. La existencia que la voluntad tiene en la formalidad del gesto o en el lenguaje determinado por sí mismo es ya su existencia completa en cuanto voluntad intelectual, de la cual la prestación es solo la consecuencia carente de sí. — Que, por lo demás, existan en el derecho positivo los llamados contratos reales, a diferencia de los llamados contratos consensuales, en el sentido de que aquellos solo se consideran plenamente válidos cuando al consentimiento se añade la prestación efectiva (res, traditio rei), no hace al caso. Aquellos son, en parte, los casos particulares en que es esta entrega la que me pone en condiciones de poder prestar por mi parte, y en que mi obligación de prestar se refiere únicamente a la cosa en la medida en que la haya recibido en mis manos, como en el préstamo de consumo, el comodato y el depósito (lo cual puede darse también en otros contratos) — circunstancia que no concierne a la naturaleza de la relación de la estipulación con la prestación, sino al modo de prestar —; en parte, queda en general librado al arbitrio estipular en un contrato que la obligación de uno de prestar no resida en el contrato como tal, sino que dependa solo de la prestación del otro.

1. Beiträge zur Berichtigung der Urteile des Publikums über die französische Revolution [Contribución a la rectificación de los juicios del público sobre la Revolución francesa], Obras completas, VI, 111 y ss. ↩︎