211

|208| a. El derecho como ley

Lo que en sí es derecho está puesto en su existencia objetiva, es decir, determinado por el pensamiento para la conciencia, y conocido como aquello que es derecho y vale — la ley; y el derecho es, por esta determinación, derecho positivo en general.

Poner algo como universal, es decir, llevarlo a la conciencia como universal, es, como se sabe, pensar (cf. más arriba § 13, Observación, y § 21, Observación); al reconducir así el contenido a su forma más simple, le da su última determinidad. Solo al convertirse en ley recibe lo que es derecho no solo la forma de su universalidad, sino su verdadera determinidad. Por ello, en la representación del legislar no ha de tenerse presente meramente el único momento de que por medio de ello se enuncie algo como la regla de conducta válida para todos; sino que el momento interior y esencial, anterior a este otro, es el conocimiento del contenido en su universalidad determinada. Los derechos consuetudinarios mismos, puesto que solo los animales tienen su ley como instinto, mientras que solo los seres humanos son los que la tienen como costumbre, contienen el momento de ser pensamientos y de ser sabidos. Su diferencia respecto de las leyes consiste solo en que son sabidos de un modo subjetivo y contingente, por lo cual son para sí más indeterminados y la universalidad del pensamiento está más enturbiada, y además el conocimiento del derecho, en este o aquel aspecto y en general, es propiedad contingente de unos pocos. |209| Que, por su forma de ser costumbres, tengan la ventaja de haber pasado a la vida (por lo demás, hoy en día se habla más de la vida y del paso a la vida precisamente allí donde se anda versado en la materia más muerta y en los pensamientos más muertos) es un engaño, puesto que las leyes vigentes de una nación no dejan de ser sus costumbres por el hecho de estar escritas y recopiladas. Cuando los derechos consuetudinarios llegan a ser recopilados y reunidos, lo cual ha de suceder pronto en un pueblo que haya alcanzado siquiera algún grado de formación, entonces esta recopilación es el código, que ciertamente, por ser mera recopilación, se distinguirá por su falta de forma, su indeterminación y sus lagunas. De un código propiamente dicho se diferenciará principalmente en que este aprehende y enuncia pensando los principios del derecho en su universalidad y, con ello, en su determinidad. El derecho territorial de Inglaterra, o derecho común, está contenido, como se sabe, en estatutos (leyes formales) y en una llamada ley no escrita; por lo demás, esta ley no escrita está escrita igual de bien, y su conocimiento puede y debe adquirirse únicamente mediante la lectura (de los muchos volúmenes en cuarto que ocupa). Pero qué enorme confusión se encierra tanto en la administración de justicia de allí como en la cosa misma, lo describen quienes la conocen. |210| Señalan en particular la circunstancia de que, dado que esta ley no escrita está contenida en las decisiones de los tribunales y de los jueces, los jueces hacen con ello continuamente de legisladores; y de que dependen de la autoridad de sus predecesores, en cuanto estos no han hecho otra cosa que enunciar la ley no escrita, tanto como no dependen de ella, puesto que ellos mismos tienen en sí la ley no escrita y de ahí tienen el derecho de juzgar sobre las decisiones precedentes, si son conformes a ella o no. — Contra una confusión semejante, que podía surgir en la administración de justicia romana tardía de las autoridades de todos los diversos jurisconsultos célebres, un emperador adoptó el ingenioso expediente que lleva el nombre de ley de citas y que introdujo una especie de institución colegiada entre los juristas muertos hacía largo tiempo, con mayoría de votos y un presidente. (Véase la Historia del derecho romano del señor Hugo [1799], § 354.) — Negar a una nación formada, o al estamento jurídico dentro de ella, la capacidad de hacer un código¹ — puesto que no puede tratarse de hacer un sistema de leyes nuevas según su contenido, sino de conocer el contenido legal existente en su universalidad determinada, es decir, de aprehenderlo pensando, con el añadido de la aplicación a lo particular — sería uno de los mayores agravios que pudieran infligirse a una nación o a aquel estamento.