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El derecho es positivo en general: a) por la forma de tener validez en un Estado, y esta autoridad legal es el principio para el conocimiento del mismo, la ciencia positiva del derecho. b) En cuanto al contenido, este derecho recibe un elemento positivo α) por el carácter nacional particular de un pueblo, el grado de su desarrollo histórico y la conexión de todas las relaciones que pertenecen a la necesidad natural; β) por la necesidad de que un sistema de derecho legal haya de contener la aplicación del concepto universal a la índole particular, que se da desde fuera, de los objetos y los casos — una aplicación que ya no es pensamiento especulativo ni desarrollo del concepto, sino subsunción del entendimiento; γ) por las determinaciones últimas requeridas para la decisión en la efectividad.

|7| Si al derecho positivo y a las leyes se les opone el sentimiento del corazón, la inclinación y el arbitrio, al menos no puede ser la filosofía la que reconozca tales autoridades. — Que la violencia y la tiranía puedan ser un elemento del derecho positivo es algo contingente para él y no atañe a su naturaleza. Más adelante, en § 211–214, se mostrará el lugar en que el derecho tiene que volverse positivo. |8| Aquí solo se han mencionado las determinaciones que allí resultarán, para señalar el límite del derecho filosófico y para descartar de inmediato la eventual representación, o incluso exigencia, de que mediante su desarrollo sistemático haya de salir un código positivo, es decir, uno tal como lo necesita el Estado efectivo. — Trastocar el hecho de que el derecho natural o el derecho filosófico es distinto del positivo en la afirmación de que son opuestos entre sí y están en pugna sería un gran malentendido; aquel está respecto de este más bien en la relación de las Instituciones con las Pandectas. — Respecto del elemento histórico del derecho positivo, mencionado en primer lugar en el parágrafo, Montesquieu indicó la verdadera concepción histórica, el auténtico punto de vista filosófico: no considerar la legislación en general y sus determinaciones particulares de manera aislada y abstracta, sino más bien como momento dependiente de una totalidad, en conexión con todas las demás determinaciones que constituyen el carácter de una nación y de una época; en esta conexión reciben su verdadero significado, así como, con ello, su justificación. — Considerar la emergencia y el desarrollo de determinaciones jurídicas tal como aparecen en el tiempo — este esfuerzo puramente histórico —, así como el conocimiento de su consecuencia propia del entendimiento, que resulta de compararlas con relaciones jurídicas ya existentes, tiene en su propia esfera su mérito y su estimación y queda fuera de relación con la consideración filosófica, en la medida, a saber, en que el desarrollo a partir de fundamentos históricos no se confunda a sí mismo con el desarrollo a partir del concepto, y en que la explicación y justificación históricas no se extiendan hasta el significado de una justificación válida en y para sí. Esta diferencia, que es muy importante y que conviene retener firmemente, es a la vez muy evidente: una determinación jurídica puede mostrarse perfectamente fundada y consecuente a partir de las circunstancias y de las instituciones jurídicas existentes, y ser sin embargo en y para sí contraria a derecho e irracional, como una multitud de determinaciones del derecho privado romano que se seguían de modo enteramente consecuente de instituciones tales como la patria potestad romana o el matrimonio romano. Pero aun cuando las determinaciones jurídicas sean conformes a derecho y racionales, una cosa muy distinta es mostrar esto de ellas, lo cual solo puede hacerse verdaderamente por medio del concepto, y otra exponer lo histórico de su emergencia, las circunstancias, casos, necesidades y acontecimientos que condujeron a su establecimiento. |9| A semejante mostración y conocimiento (pragmático) a partir de las causas históricas más próximas o más remotas se le suele llamar explicar o, con mayor gusto aún, comprender, en la creencia de que mediante esta mostración de lo histórico se hace todo, o más bien lo esencial, lo único que importaría, para comprender la ley o la institución jurídica, cuando más bien lo verdaderamente esencial, el concepto de la cosa, ni siquiera ha llegado a mencionarse en ello. — Así se suele hablar también de los conceptos jurídicos romanos, germánicos, de conceptos de derecho tal como estarían determinados en tal o cual código, cuando en ello no aparece nada de conceptos, sino únicamente determinaciones jurídicas generales, proposiciones del entendimiento, principios, leyes y cosas semejantes. — Al desatender aquella diferencia se logra desplazar el punto de vista y desviar la pregunta por la verdadera justificación hacia una justificación a partir de circunstancias, a una consecuencia a partir de presupuestos que por sí mismos quizá valgan igual de poco, etc., y, en general, poner lo relativo en lugar de lo absoluto, el fenómeno exterior en lugar de la naturaleza de la cosa. A la justificación histórica le sucede, cuando confunde el surgimiento exterior con el surgimiento a partir del concepto, que hace entonces inconscientemente lo contrario de lo que se propone. Si el surgimiento de una institución bajo sus circunstancias determinadas se muestra perfectamente conforme a fin y necesario, y con ello se ha cumplido lo que exige el punto de vista histórico, entonces, si esto ha de valer como justificación universal de la cosa misma, se sigue más bien lo contrario: a saber, que, puesto que tales circunstancias ya no existen, la institución ha perdido con ello más bien su sentido y su derecho.¹ |10| Así, cuando, por ejemplo, para el mantenimiento de los monasterios se ha hecho valer su mérito en la roturación y el poblamiento de tierras yermas, en la conservación del saber mediante la enseñanza y la copia, etc., y se ha considerado este mérito como fundamento y determinación de su subsistencia, de ello se sigue más bien que, bajo las circunstancias enteramente cambiadas, se han vuelto, al menos en esa medida, superfluos e inadecuados a su fin. — Ahora bien, puesto que el significado histórico, la mostración histórica y el hacer comprensible el surgimiento, y la concepción filosófica, igualmente del surgimiento y del concepto de la cosa, tienen su lugar propio en esferas distintas, pueden mantener entre sí, en esa medida, una posición indiferente. Pero como no siempre conservan, ni siquiera en el ámbito científico, esta posición tranquila, expongo todavía algo que concierne a este contacto, tal como aparece en el Manual de historia del derecho romano [1799] del señor [Gustav] Hugo, de lo cual puede resultar a la vez una aclaración ulterior de aquella manera de la contraposición. El señor Hugo señala allí (5.ª edición [1818], § 53) «que Cicerón alaba las Doce Tablas con una mirada de reojo a los filósofos», «pero que el filósofo Favorino las trata exactamente del mismo modo en que desde entonces más de un gran filósofo ha tratado el derecho positivo». El señor Hugo formula allí mismo la réplica, lista de una vez por todas, a semejante tratamiento, dando como razón «que Favorino entendía las Doce Tablas tan poco como esos filósofos el derecho positivo». — En cuanto a la reprensión del filósofo Favorino por el jurisconsulto Sexto Cecilio en Gelio, Noctes Atticae, XX, 1 [22 y s.], esta expresa en primer lugar el principio permanente y verdadero de la justificación de lo que, por su contenido, es meramente positivo. «Non ignoras», dice Cecilio muy bien a Favorino, «legum opportunitates et medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarum generibus, ac pro utilitatum praesentium rationibus, proque vitiorum, quibus medendum est, fervoribus, mutari ac flecti, neque uno statu consistere, quin, ut facies coeli et maris, ita rerum atque fortunae tempestatibus varientur. Quid salubrius visum est rogatione illa Stolonis etc. quid utilius plebiscito Voconio etc. quid tam necessarium existimatum est, quam lex Licinia etc.? |11| Omnia tamen haec obliterata et operta sunt civitatis opulentia etc.» ² Estas leyes son positivas en la medida en que tienen su significado y su conveniencia en las circunstancias y, por tanto, solo un valor histórico en general; por eso son también de naturaleza perecedera. La sabiduría de los legisladores y de los gobiernos en lo que han hecho para las circunstancias existentes y han establecido para las condiciones de la época es cosa aparte y pertenece a la apreciación de la historia, por la cual será reconocida tanto más profundamente cuanto más se apoye tal apreciación en puntos de vista filosóficos. — Pero de las demás justificaciones de las Doce Tablas frente a Favorino quiero citar un ejemplo, porque en él Cecilio emplea el fraude inmortal del método del entendimiento y de su raciocinio, a saber: dar una buena razón para una mala causa y creer haberla justificado con ello. Para la abominable ley que otorgaba al acreedor, vencidos los plazos, el derecho de matar al deudor o de venderlo como esclavo, e incluso, si los acreedores eran varios, de cortarle pedazos y repartírselo así entre ellos, y ello de tal manera que, si alguno hubiera cortado de más o de menos, no le resultara de ello perjuicio jurídico alguno (cláusula que habría favorecido al Shylock de Shakespeare, en El mercader de Venecia, y que él habría aceptado con la mayor gratitud) — para esa ley aduce Cecilio la buena razón de que con ello quedaban tanto más aseguradas la lealtad y la buena fe, y de que, precisamente a causa de lo abominable de la ley, nunca habría debido llegarse a su aplicación. |12| A su falta de pensamiento no solo se le escapa con ello la reflexión de que precisamente por esta determinación se aniquila aquel propósito, el aseguramiento de la lealtad y la buena fe, sino también que él mismo, inmediatamente después, aduce un ejemplo del efecto fallido, a causa de su pena desmesurada, de la ley sobre los falsos testimonios. — Pero no se alcanza a ver qué quiere decir el señor Hugo con que Favorino no entendió la ley; cualquier colegial es bien capaz de entenderla, y el mencionado Shylock habría entendido mejor que nadie también la cláusula citada, tan ventajosa para él; — por entender, el señor Hugo no podría referirse sino a aquella formación del entendimiento que, ante semejante ley, se aquieta con una buena razón. — Otra incomprensión que allí mismo Cecilio le reprocha a Favorino puede, por lo demás, confesarla un filósofo sin tener precisamente que ruborizarse, a saber, que jumentum, lo único que, «y no una arcera», había de proporcionarse según la ley a un enfermo para llevarlo como testigo ante el tribunal, habría significado no solo un caballo, sino también un carruaje o un carro. Cecilio podía extraer de esta determinación legal una prueba más de la excelencia y precisión de las leyes antiguas, a saber, que se prestaban incluso a llevar la determinación, para la comparecencia de un testigo enfermo ante el tribunal, no solo hasta la diferencia entre un caballo y un carro, sino hasta la diferencia entre carro y carro, uno cubierto y acolchado, como explica Cecilio, y otro que no es tan cómodo. Con ello se tendría la elección entre la dureza de aquella ley o la insignificancia de tales determinaciones — pero predicar la insignificancia de semejantes cosas, y más aún de sus doctas explicaciones, sería una de las mayores ofensas contra esta y otras formas de erudición.

Pero el señor Hugo, en el manual citado, también llega a hablar de la racionalidad con respecto al derecho romano; lo que de ello me ha llamado la atención es lo siguiente. |13| Después de haber dicho, en el tratamiento del período desde el surgimiento del Estado hasta las Doce Tablas, § 38 y 39, «que (en Roma) se tenían muchas necesidades y se estaba obligado a trabajar, para lo cual se empleaban como auxiliares animales de tiro y de carga, tal como se dan entre nosotros, que el suelo era una alternancia de colinas y valles, y que la ciudad se asentaba sobre una colina, etc.» — indicaciones con las que quizá se haya pretendido cumplir el sentido de Montesquieu, pero en las que difícilmente se encontrará acertado su espíritu —, aduce ahora ciertamente, en el § 40, «que el estado jurídico se hallaba aún muy lejos de satisfacer las máximas exigencias de la razón» (del todo correcto; el derecho de familia romano, la esclavitud, etc., no satisfacen ni siquiera exigencias muy modestas de la razón); pero en los períodos siguientes el señor Hugo olvida indicar en cuál de ellos, y si en alguno, el derecho romano ha satisfecho las máximas exigencias de la razón. |14| Sin embargo, de los clásicos jurídicos, en el período de la más alta elaboración del derecho romano como ciencia, se dice en el § 289 «que hace ya tiempo se ha observado que los clásicos jurídicos estaban formados en la filosofía»; pero «pocos saben (gracias a las numerosas ediciones del manual del señor Hugo lo saben ahora, con todo, algunos más) que no existe ninguna clase de escritores que, en el razonar consecuente a partir de principios, merezcan tanto ser puestos al lado de los matemáticos y, en una peculiaridad del todo llamativa del desarrollo de los conceptos, del creador más reciente de la metafísica, como precisamente los jurisconsultos romanos; esto último lo acredita la notable circunstancia de que en ninguna parte se dan tantas tricotomías como en los clásicos jurídicos y en Kant». — Aquella consecuencia elogiada por Leibniz es sin duda una propiedad esencial de la ciencia del derecho, como de la matemática y de cualquier otra ciencia del entendimiento; pero con la satisfacción de las exigencias de la razón y con la ciencia filosófica esta consecuencia del entendimiento no tiene todavía nada que ver. Por lo demás, la inconsecuencia de los jurisconsultos romanos y de los pretores ha de tenerse sin duda por una de sus mayores virtudes, pues por ella se apartaban de instituciones injustas y abominables, si bien se veían obligados a idear callide vacías distinciones verbales (como llamar Bonorum possessio a lo que, al fin y al cabo, también era una herencia) e incluso una evasiva necia (y la necedad es igualmente una inconsecuencia), para salvar la letra de las Tablas, como mediante la fictio, ὑπόκρισις, de que una filia sea un filius (Heineccius, Antiquitatum Romanarum … liber I [Fráncfort 1771], tít. II, § 24). — Pero resulta cómico ver a los clásicos jurídicos, a causa de algunas divisiones tricotómicas — y más aún según los ejemplos aducidos allí en la nota 5 —, puestos junto a Kant, y que a algo así se lo llame desarrollo de los conceptos.

1. Ejemplar personal de Hegel. Ingl[aterra] – Sabiduría de los antepasados ↩︎
2. «Bien sabes que los auxilios y remedios de las leyes, si han de ser eficaces, tienen que transformarse y cambiar una y otra vez según las costumbres de la época y las formas de constitución del Estado, así como según las exigencias y circunstancias del presente y los defectos que hay que remediar, y que no pueden permanecer en un mismo estado sin quedar sujetos al cambio por las tormentas de los acontecimientos y del azar, como la figura y el aspecto del cielo y de los mares. ¿Qué podía ser más saludable que aquella propuesta de ley de Estolón…, qué más útil que el plebiscito de Voconio…, qué se tuvo por tan necesario como la ley Licinia…? Y, sin embargo, todas ellas han caído en el olvido y han quedado eclipsadas por la extraordinaria prosperidad del Estado…» ↩︎