La estipulación contiene el lado de la voluntad, y por ello lo sustancial de lo jurídico en el contrato, frente al cual la posesión, que todavía subsiste en la medida en que el contrato aún no se ha cumplido, es por sí sola solo lo exterior, que tiene su determinación únicamente en aquel lado. Mediante la estipulación, Yo he renunciado a una propiedad y al arbitrio particular sobre ella, y esta se ha convertido ya en propiedad del otro; por ella, por tanto, quedo inmediata y jurídicamente obligado a la prestación.

La diferencia entre una mera promesa y un contrato reside en que, en aquella, lo que Yo quiero regalar, hacer, prestar, está expresado como algo futuro y sigue siendo todavía una determinación subjetiva de mi voluntad, que Yo puedo aún cambiar. La estipulación del contrato, en cambio, es ya, ella misma, la existencia de mi resolución de voluntad, en el sentido de que con ello he enajenado mi cosa, he dejado ya ahora de ser su propiedad, y de que ya la reconozco como propiedad del otro. La distinción romana entre pactum y contractus es de mala especie. – Fichte¹ sostuvo en su día la afirmación de que la obligatoriedad de cumplir el contrato solo comienza con la prestación que empieza del otro para mí, porque antes de la prestación yo ignoraría si el otro ha querido en serio lo que expresó; la obligatoriedad antes de la prestación sería, por ello, de naturaleza solo moral, no jurídica. Pero la expresión de la estipulación no es una expresión cualquiera, sino que contiene la voluntad común ya concluida, en la cual el arbitrio de la disposición de ánimo y de su cambio se ha suprimido. No se trata, por ello, de la posibilidad de que el otro haya estado o llegado a estar interiormente de otro ánimo, sino de si tiene derecho a ello. Aunque el otro comience también a prestar, me queda igualmente el arbitrio de la injusticia. Esta opinión muestra su nulidad ya por el hecho de que lo jurídico del contrato quedaría situado en la mala infinitud, en el proceso hacia el infinito, en la divisibilidad infinita del tiempo, de la materia, del actuar, etc. La existencia que la voluntad tiene en la formalidad del gesto o en el lenguaje determinado por sí mismo es ya su existencia completa, en cuanto voluntad intelectual, de la cual la prestación es solo la consecuencia carente de sí misma. – Que, por lo demás, existan en el derecho positivo los llamados contratos reales, a diferencia de los llamados contratos consensuales, en el sentido de que aquellos solo se consideran plenamente válidos cuando al consentimiento se añade la prestación efectiva (res, traditio rei), no cambia nada al respecto. Estos son, en parte, los casos particulares en que esta entrega es lo que primero me pone en condiciones de poder prestar por mi parte, y mi obligación de prestar se refiere únicamente a la cosa, en la medida en que la haya recibido en mis manos, como en el préstamo de consumo, el comodato y el depósito (lo cual también puede darse en otros contratos) — circunstancia que no concierne a la naturaleza de la relación de la estipulación con la prestación, sino al modo de la prestación —; en parte, queda en general librado al arbitrio estipular, en un contrato, que la obligación de uno a prestar no resida en el contrato mismo como tal, sino que dependa recién de la prestación del otro.

1. *Contribución a la rectificación de los juicios del público sobre la Revolución francesa*, Obras completas, VI, p. 111 y ss. ↩︎