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El principio de que los miembros de la familia se conviertan en personas jurídicas independientes (§ 177) deja entrar, dentro del círculo de la familia, algo de este arbitrio y de esta distinción entre los herederos naturales, que, sin embargo, solo puede tener lugar de manera sumamente limitada, para no lesionar la relación fundamental.

El mero arbitrio directo del difunto no puede convertirse en principio para el derecho de testar, y sobre todo no en la medida en que se contrapone al derecho sustancial de la familia, cuyo amor y veneración hacia su antiguo miembro serían, después de todo, principalmente lo único que podría atender al arbitrio de este después de su muerte. Tal arbitrio no contiene, para sí, nada que hubiera de respetarse por encima del derecho de familia mismo; al contrario. |183| Cualquier otra validez de una disposición de última voluntad residiría únicamente en el reconocimiento arbitrario de los demás. Tal validez solo puede concedérsele principalmente en la medida en que la relación familiar en que está absorbida se vuelve más lejana y más ineficaz. |184| Pero la ineficacia de esta relación, donde efectivamente está presente, pertenece a lo antiético, y la validez extendida de aquel arbitrio frente a tal relación contiene en sí el debilitamiento de su eticidad. — Pero hacer de este arbitrio, dentro de la familia, el principio capital de la sucesión hereditaria pertenecía a la dureza y falta de eticidad, antes señaladas, de las leyes romanas, según las cuales el hijo podía incluso ser vendido por el padre y, si era manumitido por otros, volvía a la potestad del padre, y solo con la tercera manumisión de la esclavitud se hacía efectivamente libre — según las cuales el hijo, en general, no llegaba de jure a la mayoría de edad ni a ser persona jurídica, y solo podía poseer como propiedad el botín de guerra, peculium castrense, y, cuando por aquella triple venta y liberación salía de la potestad paterna, no heredaba, sin institución testamentaria, junto con los que habían permanecido en la servidumbre familiar — así como que la mujer (en la medida en que no entraba en el matrimonio como en una relación de esclavitud, in manum conveniret, in mancipio esset, sino como matrona) seguía perteneciendo no tanto a la familia que ella, por su parte, había fundado por el matrimonio y que ahora era efectivamente la suya, como más bien a aquella de la que descendía, y por ello quedaba excluida de heredar el patrimonio de los efectivamente suyos, del mismo modo que la esposa y madre no era heredada por estos. — Que lo antiético de tales y otros derechos, al ir despertando el sentimiento de la racionalidad, fue eludido por vía de la administración de justicia, por ejemplo, con la ayuda de la expresión bonorum possessio (que de ella se distinga a su vez la possessio bonorum pertenece a aquellos conocimientos que hacen al jurista erudito) en lugar de hereditas, mediante la ficción de rebautizar a una filia como filius, ya se ha señalado más arriba (§ 3, Observación) como la triste necesidad, para el juez, de introducir de contrabando, astutamente, lo racional contra leyes malas, al menos en algunas de sus consecuencias. Con ello está en conexión la terrible inestabilidad de las instituciones más importantes y un legislar tumultuario contra los estallidos de los males que de ahí surgían. — Qué consecuencias antiéticas tuvo entre los romanos este derecho del arbitrio al hacer testamento es suficientemente conocido por la historia y por las descripciones de Luciano y de otros. — Reside en la naturaleza del matrimonio mismo, en cuanto eticidad inmediata, la mezcla de relación sustancial, contingencia natural y arbitrio interior; — y si ahora, por medio de la relación de servidumbre de los hijos y de las demás determinaciones señaladas y conectadas además con ella, y para colmo también por la facilidad de los divorcios entre los romanos, se concede al arbitrio la preferencia frente al derecho de lo sustancial, de modo que hasta Cicerón —¡y cuántas cosas hermosas no escribió sobre el Honestum y el Decorum en sus Officiis y en todas partes!— hizo la especulación de despedir a su esposa para pagar sus deudas con la dote de una nueva, entonces se ha abierto un camino legal a la corrupción de las costumbres, o más bien las leyes son la necesidad de esta.

|185| La institución del derecho de herencia que, para la conservación y el esplendor de la familia, mediante sustituciones y fideicomisos familiares, excluye de la herencia ya sea a las hijas en favor de los hijos varones, ya sea a los demás hijos en favor del primogénito, o, en general, deja que se introduzca una desigualdad, lesiona, en parte, el principio de la libertad de la propiedad (§ 62), y en parte descansa sobre un arbitrio que en y para sí no tiene derecho alguno a ser reconocido — más precisamente, sobre el pensamiento de querer mantener este linaje o casa, más que esta familia. Pero no esta casa o linaje, sino la familia como tal es la Idea que tiene tal derecho, y por medio de la libertad del patrimonio y la igualdad del derecho de herencia se conserva tanto la disposición ética como se conservan las familias, y mucho más que por medio de lo contrario. — En tales instituciones, como en las romanas, se desconoce en general el derecho del matrimonio (§ 172), a saber, que este es la fundación completa de una familia propia y efectiva, y que frente a él lo que en general se llama familia, stirps, gens, se convierte solo en un abstracto que con las generaciones se aleja cada vez más y se vuelve inefectivo (§ 177). El amor, el momento ético del matrimonio, es, en cuanto amor, sentimiento hacia individuos efectivos y presentes, no hacia un abstracto. — Que la abstracción del entendimiento se muestra como el principio histórico-universal del Imperio romano, véase más abajo, § 357. — Pero que la esfera política superior trae consigo un derecho de primogenitura y un patrimonio de linaje inalienable, aunque no como un arbitrio, sino como algo necesario a partir de la Idea del Estado, de ello se trata más abajo, § 306.