a. El derecho como ley

Lo que en sí es derecho está puesto en su existencia objetiva, es decir, determinado por el pensamiento para la conciencia, y conocido como aquello que es derecho y vale — la ley; y el derecho es, por esta determinación, derecho positivo en general.

Poner algo como universal — es decir, llevarlo a la conciencia como universal — es, como se sabe, pensar (cf. más arriba § 13, Observación, y § 21, Observación); en la medida en que así reconduce el contenido a su forma más simple, le da su determinidad última. Lo que es derecho solo recibe, con el hecho de convertirse en ley, no solo la forma de su universalidad, sino su verdadera determinidad. Por ello, en la representación de la legislación no ha de tenerse presente solo el momento de que, por medio de ella, se enuncie algo como la regla de comportamiento válida para todos; sino que el momento interior esencial, anterior a este otro, es el conocimiento del contenido en su universalidad determinada. Los derechos consuetudinarios mismos —puesto que solo los animales tienen su ley como instinto, mientras que solo los seres humanos son los que la tienen como costumbre— contienen el momento de ser pensamientos y de ser sabidos. Su diferencia respecto de las leyes consiste solo en que son sabidos de un modo subjetivo y contingente, y por ello son, para sí, más indeterminados, y la universalidad del pensamiento, más turbia, y además el conocimiento del derecho, según este y aquel lado, y en general, es propiedad contingente de pocos. Que tengan, por su forma de ser costumbres, la ventaja de haber pasado a la vida (por lo demás, hoy en día se habla más de la vida y del paso a la vida precisamente allí donde se está versado en la materia más muerta y en los pensamientos más muertos) es un engaño, puesto que las leyes vigentes de una nación no dejan de ser sus costumbres por el hecho de estar escritas y recopiladas. Cuando los derechos consuetudinarios llegan a ser recopilados y reunidos, lo cual debe suceder pronto en un pueblo que haya alcanzado siquiera algún grado de formación, entonces esta recopilación es el código de leyes, que ciertamente, por ser mera recopilación, se distinguirá por su deformidad, su indeterminación y sus lagunas. Se distinguirá preferentemente de un código de leyes propiamente dicho en que este concibe y enuncia los principios jurídicos, pensándolos, en su universalidad y, con ello, en su determinidad. El derecho territorial de Inglaterra, o derecho común, está contenido, como se sabe, en estatutos (leyes formales) y en una llamada ley no escrita; por lo demás, esta ley no escrita está igualmente escrita, y su conocimiento solo puede y debe adquirirse por la lectura (de los muchos volúmenes en cuarto que la llenan). Pero qué enorme confusión reina tanto en la administración de justicia de allí como en la cosa misma, lo describen los conocedores de ella. Señalan, en particular, la circunstancia de que, dado que esta ley no escrita está contenida en las decisiones de los tribunales y jueces, los jueces se convierten así continuamente en legisladores, de modo que están tan referidos a la autoridad de sus predecesores —que no han hecho otra cosa que enunciar la ley no escrita— como no lo están, puesto que ellos mismos tienen en sí la ley no escrita, y de ahí tienen el derecho de juzgar sobre las decisiones anteriores, si son conformes a ella o no. — Contra una confusión semejante, que podía surgir en la administración de justicia romana tardía a partir de las autoridades de todos los diversos jurisconsultos célebres, un emperador dispuso el ingenioso remedio que lleva el nombre de ley de citas, e introdujo una especie de institución colegiada entre los jurisconsultos ya fallecidos hacía tiempo, con mayoría de votos y un presidente (véase la Historia del derecho romano del señor Hugo [1799], § 354)¹. — Negar a una nación formada, o al estamento jurídico dentro de ella, la capacidad de hacer un código de leyes —puesto que no puede tratarse de hacer, según su contenido, un sistema de leyes nuevas, sino de conocer el contenido legal existente en su universalidad determinada, es decir, de concebirlo pensándolo, con el añadido de su aplicación a lo particular— sería uno de los mayores agravios que pudieran infligirse a una nación o a aquel estamento.

1. Alusión al escrito de Friedrich Karl von Savigny, *De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho*, Heidelberg, 1814 ↩︎