El derecho es positivo en general: a) por la forma de tener validez en un Estado; esta autoridad legal es el principio para el conocimiento del derecho, objeto de la ciencia jurídica positiva. b) En cuanto al contenido, este derecho recibe un elemento positivo α) por el carácter nacional particular de un pueblo, el grado de su desarrollo histórico y la conexión de todas las relaciones que pertenecen a la necesidad natural; β) por la necesidad de que un sistema de derecho legal deba contener la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular de los objetos y casos tal como se dan desde fuera — una aplicación que ya no es pensamiento especulativo ni desarrollo del concepto, sino subsunción del entendimiento; γ) por las determinaciones últimas requeridas para la decisión en la realidad.

Si al derecho positivo y a las leyes se les opone el sentimiento del corazón, la inclinación y el arbitrio, al menos no puede ser la filosofía la que reconozca tales autoridades. – Que la violencia y la tiranía puedan ser un elemento del derecho positivo es algo contingente a este y no afecta a su naturaleza. Más adelante, en § 211–214, se mostrará el lugar en que el derecho debe volverse positivo. Aquí se han mencionado las determinaciones que resultarán allí solo para señalar el límite del derecho filosófico y para descartar de inmediato cualquier idea o incluso exigencia de que, mediante su desarrollo sistemático, deba resultar un código de leyes positivo, es decir, uno tal como lo necesita el Estado real. – Convertir el hecho de que el derecho natural o el derecho filosófico es distinto del positivo en la afirmación de que se oponen y se contradicen sería un gran malentendido; aquel se relaciona con este más bien como las Instituciones con las Pandectas. – Respecto del elemento histórico en el derecho positivo mencionado primero en el parágrafo, Montesquieu indicó la verdadera concepción histórica, el auténtico punto de vista filosófico: que la legislación en general y sus determinaciones particulares no deben considerarse de manera aislada y abstracta, sino más bien como un momento dependiente de una totalidad, en conexión con todas las demás determinaciones que constituyen el carácter de una nación y de una época; en esta conexión reciben su verdadero significado, así como con ello su justificación. – Considerar la emergencia y el desarrollo de las determinaciones jurídicas tal como aparecen en el tiempo – este esfuerzo puramente histórico -, así como el reconocimiento de su consecuencia lógica, que resulta de compararlas con relaciones jurídicas ya existentes, tiene su mérito y su valoración dentro de su propia esfera, y queda fuera de la relación con la consideración filosófica, en la medida en que el desarrollo a partir de fundamentos históricos no se confunda con el desarrollo a partir del concepto, y en que la explicación y justificación históricas no se extiendan hasta el significado de una justificación válida en y para sí. Esta distinción, que es muy importante y que conviene mantener con firmeza, resulta a la vez muy evidente: una determinación jurídica puede mostrarse perfectamente fundada y consecuente a partir de las circunstancias y de las instituciones jurídicas existentes, y sin embargo ser en y para sí injusta e irracional, como muchas de las determinaciones del derecho privado romano, que fluían de modo bastante consecuente de instituciones tales como la potestad paterna romana o el matrimonio romano. Pero aun cuando las determinaciones jurídicas sean justas y racionales, es algo muy distinto demostrarlo de ellas – lo cual solo puede hacerse verdaderamente por medio del concepto – y otra cosa exponer el carácter histórico de su surgimiento, las circunstancias, casos, necesidades y sucesos que condujeron a su establecimiento. A tal demostración y conocimiento (pragmático) a partir de causas históricas más próximas o más remotas se le suele llamar: explicar, o mejor aún, comprender, en la creencia de que mediante esa exposición de lo histórico se realiza todo, o más bien lo esencial, lo único que importaría, para comprender la ley o la institución jurídica, cuando en realidad lo verdaderamente esencial, el concepto de la cosa, no ha llegado en absoluto a expresarse en ello. – Así se suele hablar también de los conceptos jurídicos romanos, germánicos, de conceptos de derecho tal como estarían determinados en tal o cual código de leyes, cuando en ello no aparece nada de conceptos, sino únicamente determinaciones jurídicas generales, proposiciones del entendimiento, principios, leyes y cosas semejantes. – Al desatender esa distinción se consigue desplazar el punto de vista y trasladar la pregunta por la verdadera justificación a una justificación a partir de circunstancias, a una consecuencia derivada de presupuestos que en sí mismos quizá valgan igual de poco, etc., y, en general, poner lo relativo en lugar de lo absoluto, la apariencia externa en lugar de la naturaleza de la cosa. A la justificación histórica le sucede, cuando confunde el surgimiento externo con el surgimiento a partir del concepto, que entonces hace inconscientemente lo contrario de lo que se propone. Si el surgimiento de una institución bajo sus circunstancias determinadas se muestra perfectamente conforme a un fin y necesario, y con ello se ha cumplido lo que exige el punto de vista histórico, entonces, si esto ha de valer como justificación general de la cosa misma, se sigue más bien lo contrario: a saber, que, puesto que tales circunstancias ya no existen, la institución ha perdido con ello más bien su sentido y su derecho.¹ Así, cuando, por ejemplo, para el mantenimiento de los monasterios se hace valer su mérito en la roturación y población de tierras yermas, en la conservación del saber mediante la enseñanza y la copia de manuscritos, etc., y se considera este mérito como fundamento y determinación de su continuación, se sigue de ello más bien que, bajo circunstancias enteramente cambiadas, se han vuelto, al menos en esa medida, superfluos e inconvenientes. – Puesto que el significado histórico, la exposición histórica y la explicación del surgimiento, por un lado, y la concepción filosófica, igualmente del surgimiento y del concepto de la cosa, por otro, tienen su lugar en esferas distintas, pueden mantener entre sí, en esa medida, una posición indiferente. Pero como no siempre conservan esta posición tranquila, incluso en el ámbito científico, expongo aún algo relativo a este contacto tal como aparece en el Manual de la historia del derecho romano [1799] del señor [Gustav] Hugo, de lo cual puede resultar además una aclaración ulterior de aquella manera de contraponer. El señor Hugo señala allí (5.ª edición [1818], § 53) ‘que Cicerón alaba las Doce Tablas con una mirada de reojo a los filósofos’, ‘pero que el filósofo Favorino las trata exactamente igual a como después ya más de un gran filósofo ha tratado el derecho positivo’. El señor Hugo expresa allí mismo la respuesta, ya lista de una vez por todas, a tal tratamiento, con el fundamento de ‘que Favorino comprendía las Doce Tablas tan poco como los filósofos comprenden el derecho positivo’. – En cuanto a la reprensión del filósofo Favorino por parte del jurista Sexto Cecilio en Gelio, Noctes Atticae, XX, 1 [22 s.], esta expresa en primer lugar el principio permanente y verdadero de la justificación de aquello que, por su contenido, es meramente positivo. «Non ignoras», dice Cecilio muy bien a Favorino, «legum opportunitates et medelas pro temporum moribus et pro rerum publicarum generibus, ac pro utilitatum praesentium rationibus, proque vitiorum, quibus medendum est, fervoribus, mutari ac flecti, neque uno statu consistere, quin, ut facies coeli et maris, ita rerum atque fortunae tempestatibus varientur. Quid salubrius visum est rogatione illa Stolonis … , quid utilius plebiscito Voconio … , quid tam necessarium existimatum est … , quam lex Licinia … ? Omnia tamen haec obliterata et operta sunt civitatis opulentia … «² Estas leyes son positivas en la medida en que tienen su significado y su conveniencia en las circunstancias, y por tanto solo poseen, en general, un valor histórico; por eso son también de naturaleza pasajera. La sabiduría de los legisladores y gobiernos en lo que han hecho para circunstancias dadas y establecido para relaciones temporales es un asunto en sí mismo y pertenece a la apreciación de la historia, por la cual será tanto más profundamente reconocida cuanto más se apoye tal apreciación en puntos de vista filosóficos. – Pero de las demás justificaciones de las Doce Tablas frente a Favorino quiero citar un ejemplo, porque en él Cecilio emplea el fraude inmortal del método del entendimiento y de su raciocinio, a saber: dar una buena razón para una mala causa y creer haberla justificado con ello. Para la abominable ley que otorgaba al acreedor, tras el vencimiento de los plazos, el derecho de matar al deudor o venderlo como esclavo, e incluso, si los acreedores eran varios, de cortar de él trozos y repartirlo así entre ellos, y de tal manera que si alguno hubiera cortado de más o de menos, no le resultara de ello perjuicio jurídico alguno (cláusula de la que el Shylock de Shakespeare, en El mercader de Venecia, se habría beneficiado y que él habría aceptado con la mayor gratitud) – Cecilio aduce la buena razón de que con ello quedaban tanto más aseguradas la buena fe y la confianza, y que precisamente, a causa de la abominación de la ley, nunca debía haber llegado a aplicarse. A su falta de reflexión no solo se le escapa que precisamente mediante esta disposición se destruye aquel propósito, el aseguramiento de la buena fe y la confianza, sino que él mismo, inmediatamente después, cita un ejemplo del efecto fallido, por su castigo desmesurado, de la ley sobre los falsos testimonios. – Pero no se alcanza a ver qué quiere decir el señor Hugo con que Favorino no entendió la ley; cualquier colegial es bien capaz de entenderla, y el mencionado Shylock habría entendido mejor que nadie también la cláusula citada, tan ventajosa para él; – por entender, el señor Hugo solo podría referirse a aquella formación del entendimiento que, ante semejante ley, se aquieta con una buena razón. – Otra incomprensión, señalada allí mismo por Cecilio a Favorino, puede por lo demás confesarla un filósofo sin ruborizarse demasiado: a saber, que iumentum, que según la ley debía proporcionarse a un enfermo – ‘y no una arcera‘ – para llevarlo como testigo ante el tribunal, habría significado no solo un caballo, sino también un carruaje o carro. Cecilio pudo extraer de esta disposición legal una prueba más de la excelencia y precisión de las leyes antiguas, a saber, que llegaban incluso a llevar la determinación relativa a la comparecencia de un testigo enfermo ante el tribunal no solo hasta la diferencia entre un caballo y un carro, sino entre carro y carro, uno cubierto y forrado, como explica Cecilio, y otro que no es tan cómodo. Con ello se tendría la opción entre la dureza de aquella ley o la insignificancia de tales disposiciones – pero afirmar la insignificancia de tales cosas, y más aún de sus doctas explicaciones, sería uno de los mayores agravios contra esta y otras formas de erudición.
El señor Hugo también trata, en el manual citado, sobre la racionalidad respecto del derecho romano; lo que a este respecto me ha llamado la atención es lo siguiente. Después de haber dicho, en el tratamiento del período desde el surgimiento del Estado hasta las Doce Tablas, §§ 38 y 39, ‘que se tenían (en Roma) muchas necesidades y se estaba obligado a trabajar, para lo cual se necesitaban como auxiliares animales de tiro y de carga, tal como se dan entre nosotros, que el suelo era una alternancia de colinas y valles y que la ciudad se asentaba sobre una colina, etc.’ – citas mediante las cuales tal vez se pretendía satisfacer el sentido de Montesquieu, pero con las que difícilmente se encontrará acertado su espíritu -, señala ahora, en el § 40, ‘que el estado jurídico se hallaba aún muy lejos de satisfacer las máximas exigencias de la razón‘ (del todo correcto; el derecho de familia romano, la esclavitud, etc., tampoco satisfacen exigencias muy modestas de la razón), pero en los períodos siguientes el señor Hugo olvida indicar en cuál de ellos, o si en alguno, el derecho romano satisfizo las máximas exigencias de la razón. Sin embargo, respecto de los clásicos jurídicos, en el período de la máxima formación del derecho romano como ciencia, se dice en el § 289 ‘que hace ya tiempo se ha observado que los clásicos jurídicos estaban formados por la filosofía’; pero ‘pocos saben (por las numerosas ediciones del manual del señor Hugo, ahora ya lo saben más) que no existe ninguna clase de escritores que, por su consecuente deducción a partir de principios, merezcan tanto ser puestos al lado de los matemáticos y, en una peculiaridad del todo notable del desarrollo de los conceptos, del creador más reciente de la metafísica, como precisamente los jurisconsultos romanos: esto último lo demuestra la notable circunstancia de que en ninguna parte se dan tantas tricotomías como entre los clásicos jurídicos y en Kant‘. – Aquella consecuencia elogiada por Leibniz es sin duda una propiedad esencial de la ciencia del derecho, como de la matemática y de cualquier otra ciencia del entendimiento; pero esta consecuencia del entendimiento aún no tiene nada que ver con la satisfacción de las exigencias de la razón ni con la ciencia filosófica. Además, ha de considerarse más bien la inconsecuencia de los jurisconsultos romanos y de los pretores como una de sus mayores virtudes, mediante la cual se apartaban de instituciones injustas y abominables, pero se veían obligados a idear, callide, vacías distinciones verbales (como llamar Bonorum possessio a lo que no dejaba de ser una herencia) e incluso una necia evasiva (y la necedad es igualmente una inconsecuencia) para salvar la letra de las Tablas, como mediante la fictio, ὑπόϰϱισις, de que una filia fuese un filius (Heineccius, Antiquitatum Romanarum … liber I [Fráncfort 1771], tít. II, § 24). – Pero resulta gracioso ver a los clásicos jurídicos, a causa de algunas divisiones tricotómicas – y más aún según los ejemplos citados allí en la nota 5 -, puestos junto a Kant y ver que a algo así se lo llame desarrollo de los conceptos.

1. [Manuscrito:] Ingl[aterra] – Sabiduría de los antepasados ↩︎
2. «Bien sabes que los remedios y auxilios de las leyes, para ser eficaces, deben transformarse y cambiar continuamente según las costumbres de la época, los tipos de constitución del Estado, las exigencias y circunstancias del presente y los defectos que hay que remediar. No deben permanecer en un estado fijo, sin estar sujetas al cambio por las tormentas de los acontecimientos y del azar, así como el aspecto del cielo y del mar. ¿Qué pudo haber sido más saludable que aquella propuesta legislativa de Estolón…, qué más útil que el plebiscito Voconio…, qué se consideró tan necesario como la ley Licinia…? Y, sin embargo, todas ellas han caído en el olvido y han quedado eclipsadas por la extraordinaria prosperidad del Estado…» ↩︎