El principio de que los miembros de la familia se conviertan en personas jurídicas independientes (§ 177) deja entrar, dentro del círculo de la familia, algo de este arbitrio y de diferenciación entre los herederos naturales, la cual, sin embargo, solo puede tener lugar de manera sumamente limitada, para no lesionar la relación fundamental.

El mero arbitrio directo del difunto no puede convertirse en principio para el derecho de testar, especialmente en la medida en que se opone al derecho sustancial de la familia, cuyo amor y veneración hacia su antiguo miembro solo podría ser, preferentemente, lo que atendiera a su arbitrio después de su muerte. Tal arbitrio no contiene, para sí, nada que hubiera de respetarse por encima del derecho de familia mismo; al contrario. La validez, por lo demás, de una disposición de última voluntad residiría únicamente en el reconocimiento arbitrario de los demás. Tal validez solo puede concedérsele, preferentemente, en la medida en que la relación familiar en que está absorbida se vuelve más remota e ineficaz. Pero la ineficacia de esta, donde realmente está presente, pertenece a lo antiético, y la validez extendida de aquel arbitrio frente a tal relación contiene en sí el debilitamiento de su eticidad. — Pero hacer de este arbitrio, dentro de la familia, el principio principal de la sucesión hereditaria, pertenecía a la dureza y falta de eticidad, antes señaladas, de las leyes romanas, según las cuales el hijo podía también ser vendido por el padre, y, si era liberado por otros, volvía al poder del padre, y solo con la tercera liberación de la esclavitud se hacía realmente libre — según las cuales el hijo, en general, no llegaba de iure a la mayoría de edad ni a ser persona jurídica, y solo podía poseer como propiedad el botín de guerra, peculium castrense, y, cuando por aquella triple venta y liberación salía del poder paterno, no heredaba, sin institución testamentaria, junto con los que habían permanecido en la servidumbre familiar — así como que la mujer (en la medida en que no entraba en el matrimonio como en una relación de esclavitud, in manum conveniret, in mancipio esset, sino que entraba como matrona) seguía perteneciendo no tanto a la familia que ella misma había fundado en su parte por el matrimonio, y que ahora era realmente suya, sino más bien a aquella de la que descendía, y por ello quedaba excluida de la herencia del patrimonio de los que eran realmente suyos, así como la esposa y madre no era heredada por estos. — Que lo antiético de tales y otros derechos, al despertar más tarde el sentimiento de la racionalidad, fue eludido por vía de la administración de justicia, por ejemplo, con la ayuda de la expresión bonorum possessio (que de esto se distingue de nuevo possessio bonorum pertenece a aquellos conocimientos que hacen al jurista erudito) en lugar de hereditas, mediante la ficción de rebautizar a una filia como filius, ya se ha señalado más arriba (§ 3, Observación) como la triste necesidad, para el juez, de introducir de contrabando, astutamente, lo racional contra leyes malas, al menos en algunas de sus consecuencias. Con ello está en conexión la terrible inestabilidad de las instituciones más importantes y un legislar tumultuario contra los estallidos de los males que de ahí surgían. — Qué consecuencias antiéticas tuvo, entre los romanos, este derecho de arbitrio en el hacer testamento, es suficientemente conocido por la historia y por las descripciones de Luciano y de otros. — Reside en la naturaleza del matrimonio mismo, como eticidad inmediata, la mezcla de relación sustancial, contingencia natural y arbitrio interior; — y si ahora se concede al arbitrio, por medio de la relación de servidumbre de los hijos y de las demás determinaciones señaladas y de otro modo conectadas con ella, y sobre todo también por la facilidad de los divorcios entre los romanos, la preferencia frente al derecho de lo sustancial, de modo que hasta Cicerón —¡y cuántas cosas hermosas no escribió sobre lo Honestum y lo Decorum en sus Officiis y en todas partes!— hizo la especulación de despedir a su esposa para pagar sus deudas con la dote de una nueva, entonces se ha abierto un camino legal a la corrupción de las costumbres, o más bien las leyes son la necesidad de esta misma. La institución del derecho de herencia, para la conservación y el esplendor de la familia, mediante sustituciones y fideicomisos familiares, ya sea excluyendo a las hijas en favor de los hijos, o a los demás hijos en favor del primogénito, de la herencia, o dejando entrar en general una desigualdad, lesiona, en parte, el principio de la libertad de la propiedad (§ 62), en parte descansa sobre un arbitrio que en y para sí no tiene derecho a ser reconocido — más de cerca, sobre el pensamiento de querer mantener este linaje o casa, no tanto esta familia. Pero no esta casa o linaje, sino la familia como tal es la Idea que tiene tal derecho, y por medio de la libertad del patrimonio y la igualdad del derecho de herencia se conserva tanto la configuración ética, como también las familias [mismas] se conservan mucho más que por lo contrario. — En tales instituciones, como en las romanas, se desconoce en general el derecho del matrimonio (§ 172), a saber, que este es la fundación completa de una familia propia y efectiva, y frente a él, lo que en general se llama familia, stirps, gens, se convierte solo en un abstracto que se aleja cada vez más y se irrealiza con las generaciones (§ 177). El amor, el momento ético del matrimonio, es, en cuanto amor, sentimiento para individuos efectivos y presentes, no para un abstracto. — Que la abstracción del entendimiento se muestra como el principio histórico-universal del Imperio Romano, véase más abajo § 356. — Pero que la esfera política superior conduce necesariamente, a partir de la Idea del Estado, a un derecho de primogenitura y a un patrimonio de linaje inalienable, no ya como arbitrio, sino como algo necesario, de ello se trata más abajo, § 306.