Formell ist der Vertrag, insofern die beiden Einwilligungen, wodurch der gemeinsame Wille zustande kommt, das negative Moment der Entäußerung einer Sache und das positive der Annahme derselben, an die beiden Kontrahenten verteilt sind; – Schenkungsvertrag. – Reell aber kann er genannt werden, insofern jeder der beiden kontrahierenden Willen die Totalität dieser vermittelnden Momente ist, somit darin ebenso Eigentümer wird und bleibt; – Tauschvertrag |80|.
Zum Vertrag gehören zwei Einwilligungen über zwei Sachen: ich will nämlich Eigentum erwerben und aufgeben. Der reelle Vertrag ist der, wo jeder das Ganze tut, Eigentum aufgibt und erwirbt und im Aufgeben Eigentümer bleibt; der formelle Vertrag ist, wo nur einer Eigentum erwirbt oder aufgibt.
Einteilung nach der Verteilung der beiden Momente — sind das negative Moment der Entäußerung und das positive der Annahme auf die Kontrahenten verteilt, ist der Vertrag formell; ist jeder Wille die Totalität beider Momente, ist er reell.
Die Unterscheidung wird nicht aus dem Zweck der Geschäfte gewonnen, sondern aus der Frage, wie sich die zwei Momente des einen Akts auf die zwei Willen verteilen. Bei der Schenkung hat der eine nur die negative Seite, das Weggeben, der andere nur die positive, das Annehmen; jeder ist nur die Hälfte des Vorgangs, und deshalb heißt der Vertrag formell. Beim Tausch dagegen vollzieht jeder beide Seiten zugleich und bleibt darin Eigentümer, so dass der Begriff des Vertrags in jedem der Beteiligten ganz vorhanden ist — genau das heißt hier reell.
§ 76: Schenken und Tauschen
Zu jedem Vertrag gehören zwei Zustimmungen. Einer gibt etwas her. Der andere nimmt es an.
Bei einer Schenkung sind diese Rollen verteilt. Einer gibt nur, der andere nimmt nur. Die Großmutter schenkt dem Enkel eine Uhr. Sie gibt, er empfängt. Das ist ein formeller Vertrag. Er hat die Form eines Vertrags, aber nur halb den Inhalt.
Beim Tausch ist es anders. Jeder gibt und jeder bekommt. Jeder tut beides zugleich. Darum bleibt jeder Eigentümer, auch wenn er etwas hergibt. Das ist ein reeller Vertrag. In ihm ist der Vertrag ganz verwirklicht.
Zusammenfassung: Bei der Schenkung gibt einer, der andere nimmt. Beim Tausch tut jeder beides. Erst der Tausch ist ein vollständiger Vertrag.
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